O ano de 2022 inicia com uma dúvida tributária que está tirando o sono dos empresários e profissionais da área tributária.
Estamos falando do DIFAL – diferencial de alíquota que é recolhido nas operações interestaduais, do ICMS devido pela diferença de alíquotas nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais.
Em 2021, o STF julgou inconstitucional a cobrança do ICMS do DIFAL, pelo fato de não haver lei complementar que justificasse essa cobrança, que os Estados acreditavam ser suprida pelo Convênio ICMS 93/2015, julgado inconstitucional pelo STF.
No entanto, na modulação dos efeitos ficou definido que a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito a partir de 2022, caso não houvesse publicação da lei complementar em 2021 para as empresas do lucro presumido e real, nos casos das empresas do simples nacional, confirmou-se o entendimento que não deve haver a cobrança do DIFAL.
Com base na decisão, os Estados através do projeto lei 32/2021, lutaram para aprovação ocorrer em 2021, que tramitou e foi aprovada na câmara dos deputados e no Senado, faltando a sanção ou veto presidencial, que tem o prazo de 20/12/2021 a 07/01/2022.
A grande questão, é que o projeto lei não foi sancionado pelo presidente da república em 2021, fazendo com que os Estados percam o direito da cobrança do DIFAL em 2022, por conta do princípio constitucional da anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea b).
Sendo assim, mesmo sendo sancionada a Lei, a validade da cobrança será a partir de 2023, mas devemos nos atentar pelo fato dos Estados estarem realizando as devidas cobranças, em alguns casos, até anteciparem publicação de regras da cobrança.
Mas e agora, devo ou não recolher o DIFAL?
Em regra geral, não, no entanto, as empresas que não querem ter discussões com os Estados, podem ingressar com medida judicial para não ter questionamentos futuros.
Deve ser analisado cada perfil de empresa, aquelas que são mais arrojadas, podem deixar de recolher o DIFAL e caso haja a cobrança discutir judicialmente, ou aquelas empresas mais conservadoras, que ingressam com medida judicial antes para garantir o direito.
Inclusive para efeitos de planejamento tributário, devemos lembrar que as empresas do Simples Nacional, não possuem a cobrança do DIFAL, dessa forma, podendo ser uma opção estratégica.
Ponto de atenção
É importante frisarmos que o assunto exposto neste artigo, não se confunde com o DIFAL que é recolhido pelas empresas do Simples Nacional nas suas aquisições, essa cobrança permanece sendo aplicada, apenas o DIFAL das operações de vendas interestaduais destinadas a consumidores finais que foi julgado inconstitucional.
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Publicado por ANDERSON SOUZA
Professor, Palestrante, Empresário Contábil com especialização na área fiscal e tributária e pós graduado em Controladoria e Finanças corporativas. Atualmente Sócio e Fundador das empresas Arte Fiscal Consultoria Tributária e Equilibrio Contábil, criador do canal Café tributário. Mais de 15 anos de experiência na área, atuando com gestão de tributos, planejamentos e recuperação tributária, tendo assessorado empresas nacionais e multinacionais nas mais diversas operações resultando em mais de 200 milhões de reais em tributos recuperados. Já formou mais de 1500 alunos no seu curso completo de Recuperação Tributária na prática.
