Em 07/08/2025, o plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria para reconhecer a validade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) a partir de 2022. Entretanto, o julgamento foi interrompido em razão de pedido de vista do presidente da Corte, ministro Luís Roberto Barroso.
O caso, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.266), discute se a exigência do Difal, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, deve respeitar os princípios constitucionais da anterioridade anual (cobrança apenas no exercício seguinte) e/ou da anterioridade nonagesimal (prazo mínimo de 90 dias). A decisão afetará operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do imposto.
Relator do processo, o ministro Alexandre de Moraes votou por validar a cobrança do Difal a partir de 4 de abril de 2022, data que corresponde ao prazo de 90 dias previsto no art. 3º da LC 190/2022.
Segundo Moraes, a norma não criou nem aumentou tributo, apenas alterou a destinação da arrecadação do ICMS, repartindo-a entre o Estado de origem e o de destino. Como não houve aumento da carga tributária, não seria aplicável a anterioridade anual.
Além disso, considerou constitucionais as leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022, desde que os seus efeitos tivessem início somente com a vigência desta última. O ministro propôs as seguintes teses: (i) é constitucional o art. 3º da LC 190/2022, que prevê vacatio legis correspondente ao prazo da anterioridade nonagesimal do art. 150, III, “c” da Constituição Federal; e (ii) são válidas as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da vigência da LC 190/2022 para instituir a cobrança do Difal nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, desde que produzam efeitos apenas a partir da vigência da LC 190/2022. O ministro Nunes Marques acompanhou integralmente o relator.
O único voto divergente foi o do ministro Edson Fachin, que defendeu a possibilidade de cobrança do Difal apenas a partir de 1º de janeiro de 2023. Para Fachin, a LC nº 190/2022 instituiu nova obrigação tributária, atraindo, portanto, a aplicação simultânea das anterioridades anual e nonagesimal. Na sua visão, a referência à noventena implica automaticamente a observância da anterioridade anual, salvo quando expressamente afastada.
Esse entendimento, segundo ele, reforça a segurança jurídica e impede que alterações tributárias surpreendam os contribuintes sem tempo hábil para adaptação.
Os ministros Flávio Dino, Luiz Fux, André Mendonça e Gilmar Mendes também acompanharam o relator, mas com ressalvas, defendendo modulação dos efeitos da decisão.
A proposta do Ministro Flávio Dino para modulação dos efeitos do julgamento, estabelece que, no exercício de 2022, o Difal não seja cobrado de contribuintes que tenham ajuizado ação até 29 de novembro de 2023 (data do julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078) e que não tenham recolhido o imposto naquele ano.
O argumento é que, na época, havia interpretações plausíveis no sentido de que a cobrança só seria possível em 2023, levando empresas a planejarem sua gestão financeira com essa premissa.
Com o pedido de vista do ministro Barroso, o julgamento permanece suspenso e só será retomado após a devolução do processo.
Até o momento, o placar parcial é de 6 votos a 1 pela cobrança do Difal desde abril de 2022, havendo parte dos ministros favoráveis à modulação para casos específicos.
A decisão final terá relevância não apenas para a aplicação da LC nº 190/2022, mas também para definir parâmetros sobre a interpretação acerca da obediência às anterioridades constitucionais em alterações que envolvam matérias tributárias.
Fonte: FecomercioSP
