STF entende que a atual aplicação do DIFAL, com base em convênio do Confaz, é inconstitucional
Em ação na qual a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) participou como amicus curiae, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, por carecer de previsão legal, a atual forma de cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIAFL/ICMS), que incide em operações interestaduais, é inconstitucional.
A decisão decorre do entendimento de que a cobrança da alíquota diferenciada deve ser regulamentada pelo Congresso Nacional, mediante aprovação de lei complementar, e não por deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), como é feita atualmente.
No julgamento, a Suprema Corte, no entanto, optou por aplicar os efeitos da sentença a partir de 2022, de modo que a metodologia atual do DIFAL/ICMS segue valendo até o fim deste ano.
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Entenda o que é o DIFAL/ICMS
Calculado desde 2016, o DIFAL/ICMS teve origem com a promulgação da Emenda Constitucional (EC) 87/2015 e é aplicado nas vendas de bens e serviços ao consumidor final que mora em outro Estado, com a adoção da alíquota interestadual.
Imagine a situação, por exemplo, em que uma empresa paulista vende um produto ou serviço a um cliente residente em outro Estado. A empresa deve recolher o ICMS para o Estado de São Paulo; e o DIFAL, para o Estado em que se localiza o consumidor.
Acontece que o cálculo do DIFAL em vigor foi estabelecido pelo Convênio ICMS 93/2015, do Confaz, que, de acordo com a decisão do STF, não é o instrumento correto para aplicá-lo.
Questionamentos
Diante dos procedimentos previstos pelo Confaz, a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, da qual a FecomercioSP entrou como amicus curiae, contra diversas cláusulas do Convênio ICMS 93 – em especial, as cláusulas 1º (observação das disposições do convênio), 2ª (determinação da alíquota, forma e base de cálculo), 3ª (crédito), 6ª (recolhimento do imposto conforme a legislação de destino) e 9ª (aplicação para os contribuintes optantes pelo Simples Nacional).
Em resumo, a Abcomm sustentou que os dispositivos questionados deveriam ser regulamentados por lei complementar.
Em paralelo, o Conselho de Assuntos Tributários (CAT) da FecomercioSP, em 2016, apresentou ao relator da ação no STF, ministro Dias Toffoli, os impactos do convênio no comércio, ocasião na qual solicitou o ingresso da Federação na qualidade de amicus curiae.
Abordando o mesmo tema, algumas empresas interpuseram o Recurso Extraordinário (RE) 1287019 contra a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), a qual defendia que a cobrança do DIFAL não estava condicionada à regulamentação de lei complementar.
As empresas, entretanto, alegaram que a cobrança gerou uma nova possibilidade de incidência do tributo, o que, assim, exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal.
Julgamento
Iniciado em novembro do ano passado no plenário do STF, o julgamento, por ter sido interrompido por pedido de vistas do ministro Nunes Marques, foi concluído no dia 24 de fevereiro deste ano.
Por maioria, a ADI 5469 foi considerada procedente. Assim, as cláusulas 1º, 2º, 3º, 6º e 9º do Convênio ICMS 93/2015 foram declaradas inconstitucionais. Contudo, o pleno da corte decidiu modular os efeitos da sentença, de modo que somente passem a valer a partir de 2022. A exceção é a resolução a respeito da cláusula 9ª (Simples Nacional), que retroage ao dia 12 de fevereiro de 2016, data da concessão da medida cautelar da ADI 5464.
Para o recurso extraordinário, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normais gerais”.
Desse modo, a FecomercioSP salienta que as decisões foram favoráveis aos contribuintes. No entanto, atualmente, somente as empresas optantes pelo Simples Nacional estão afastadas da cobrança do DIFAL. Às demais empresas, os efeitos entram em vigor a partir de 1ª de janeiro de 2022. Com isso, até lá, os Estados podem continuar exigindo o DIFAL/ICMS.
Há a possibilidade de o Congresso Nacional aprovar, ainda neste ano, uma lei complementar sobre o tema, afastando, assim, a inconstitucionalidade. Inclusive, já tramita no Senado Federal o Projeto de Lei Complementar (PLP) 32/2021, de autoria do senador Cid Gomes, o qual pretende regulamentar a sistemática na Lei Complementar 87/1996, o que tornaria legítima a exigência pelos Estados.
Saiba mais sobre o Conselho de Assuntos Tributários (CAT).
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