A Receita Federal não desiste no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins (Por Anderson Souza*)
Quando todos imaginam que a Receita Federal entendeu que perdeu o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, e está trabalhando para definir as normas de utilização do crédito, somos surpreendidos com mais um ataque da Receita Federal.
O foco da RFB está nas empresas que ingressaram ações posteriores a decisão do STF, ou seja, 15/03/2017 e obtiveram decisões definitivas dessas ações (trânsito em julgado) anterior a chamada modulação dos efeitos, que ocorreu no mês de maio de 2021.
Vamos entender o caso:
Na modulação que ocorreu em maio, o STF definiu que os contribuintes que ingressaram com ações até a data de 15/03/2017, teriam direito ao crédito sobre todo o período permitido, respeitando o caráter prescricional, porém, quem ingressou com ações posterior a data do julgamento RE 574.706 ou quem não ingressou, teria o direito ao crédito a partir de 16/03/2017.
Dessa forma, os contribuintes que ingressaram com ações posterior a decisão do STF ou quem não ingressou, passaria ter o mesmo direito creditório, com base na decisão.
Assim, com a decisão findada pelo STF, os contribuintes que não ingressaram com a ação, já começaram a utilizar o crédito permitido, o que ocorreu também com os contribuintes que ingressaram com ações posterior a decisão do STF e resolveram desistir da ação para que pudessem realizar suas compensações de forma administrativa, uma vez, que não faria mais diferença aguardar o término da ação, já que seu direito do crédito teria o mesmo período em ambas as situações. Talvez, a decisão de continuar ou não com a ação, está mais voltada em ter uma segurança jurídica maior e o formato de operacionalizar essas compensações, que são diferentes para os casos de âmbito judicial para o administrativo.
A RFB descobriu uma possibilidade
A decisão sobre esse assunto, como já citamos, ocorreu em 15/03/2017, favorável aos contribuintes, a partir dessa data começaram as discussões sobre quais tipos de créditos seriam permitidos para as compensações, o efetivo recolhido para o Estado, baseado inclusive na COSIT 13/2018 expedido pela Receita Federal ou pelo ICMS destacado na nota fiscal, que foi a decisão do STF na época.
A demora em modular os efeitos da decisão por parte do STF, definindo qual seria o crédito permitido, fez com a RFB tomassem diversas atitudes no período, penalizando inclusive os contribuintes que não se baseava no seu entendimento.
Em contrapartida, nesse meio termo, entre a data da decisão 03/2017 a 05/2021 que ocorreu a modulação dos efeitos, muitas ações foram finalizadas no judiciário, dando o direito ao contribuinte dos últimos 60 meses do ingresso da ação.
A Reviravolta
A RFB com base na modulação, entendendo que os contribuintes que ingressaram com as ações posterior a 15/03/2017 e obtiveram êxito no judiciário, ganhando o direito dos créditos dos últimos 05 anos, ou seja, ultrapassaram o limite temporal da modulação, está sendo alvo de ações rescisórias contra a decisão individual que obtiveram no judiciário.
E isso é possível? Esse pedido tem base no artigo 966, parágrafo 5º, do Código do Processo Civil, que consta nesse artigo que “cabe ação rescisória contra a decisão baseada em enunciado de súmula ou acordão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”.
A questão é que esse artigo não pode ser analisado de forma individual, uma vez, que o artigo 966 tem que ser analisado em conjunto com o artigo 535 no parágrafo 7º, onde não se aplica para sentenças que transitaram em julgado.
O que chama a atenção no caso, é que a RFB já conseguiu a obtenção de duas liminares favoráveis, uma no TRF da 4ª Região (processo: 5029969-88.2021.4.04.0000) e outra no TRF da 5ª Região (processo: 0808389-27.2021.4.05.0000).
Opinião sobre o caso
Entendo que é mais um caso que irá parar no Supremo para a decisão final, no entanto, vejo descabível o argumento utilizado pelo RFB, uma vez, que geraria uma grande insegurança jurídica em casos futuros nas discussões de outros assuntos.
Acredito inclusive, que a real intenção da RFB é coibir cada vez mais os contribuintes a utilizarem os créditos, para que amenize o rombo nos cofres públicos. Enquanto houver a mínima possibilidade de postergar a utilização do crédito, a RFB não medirá esforços para realizar.
O fato é que os contribuintes não devem deixar de aproveitar seus direitos adquiridos, uma vez, que são valores que impactam diretamente na sobrevivência ou crescimento do negócio.
O aconselhável é sempre estar bem assessorado por profissionais que possam orientar o melhor caminho a seguir.
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ANDERSON SOUZA
Professor, Palestrante, Empresário Contábil com especialização na área fiscal e tributária e pós graduado em Controladoria e Finanças corporativas. Atualmente Sócio e Fundador das empresas Arte Fiscal Consultoria Tributária e Equilibrio Contábil, criador do canal Café tributário. Mais de 15 anos de experiência na área, atuando com gestão de tributos, planejamentos e recuperação tributária, tendo assessorado empresas nacionais e multinacionais nas mais diversas operações resultando em mais de 200 milhões de reais em tributos recuperados. Já formou mais de 1500 alunos no seu curso completo de Recuperação Tributária na prática (contato@andersonsouzaoficial.com.br / @andersonsouzaoficial)
