Se a norma coletiva contemplar o sistema de revezamento 2X1 para o trabalho aos domingos, conforme dispõe a Lei 10.101/00, que é uma lei específica para o comércio, mesmo sem mencionar expressamente o trabalho da mulher, a segurança jurídica da empresa será muito maior
Como é sabido, tanto o TST quanto o STF se manifestaram no sentido de que o trabalho da mulher aos domingos deve obedecer ao disposto no art. 386 da CLT, que dispõe que havendo trabalho nesses dias, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. Essa disposição está inserida na Seção II, do Capítulo III da CLT, que trata da proteção do trabalho da mulher. Entretanto, é importante frisar que esse entendimento não é vinculante nem tem repercussão geral, tendo afetado apenas à(s) empresas(s) que eram parte nos respectivos processos.
O problema é o entendimento da Ministra Relatora, Carmem Lúcia, do STF, em seu voto proferido na 1ª Turma no Recurso Extraordinário 1.403.904, numa votação apertada (3×2), que se manifestou no sentido de que a aplicação da escala diferenciada de repouso semanal para mulheres, nos termos previstos no art. 386 da CLT, é “norma protetiva com total respaldo constitucional (art. 7º, XV e XX da CF)”. Ora, o inciso XV prevê, para homens e mulheres, que o repouso semanal remunerado deve ocorrer preferencialmente aos domingos. E a decisão, em nosso entender, vai em direção contrária ao preconizado no inciso XX, que prevê a proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos previstos em lei. Afinal, a decisão protege ou restringe o mercado de trabalho da mulher?
Esse entendimento, contudo, começa agora a refletir em diversos julgamentos de instâncias inferiores da Justiça do Trabalho, criando um sério problema para as empresas.
No entanto, é nosso entendimento que, se a norma coletiva contemplar o sistema de revezamento 2X1 para o trabalho aos domingos, conforme dispõe a Lei 10.101/00, que é uma lei específica para o comércio, mesmo sem mencionar expressamente o trabalho da mulher, a segurança jurídica da empresa será muito maior. Se for possível, ainda, negociar uma redação que estabeleça, expressamente, que o revezamento se aplica a todos os empregados, independentemente de gênero, seria ainda mais seguro. No entanto, apesar das dificuldades de se adotar uma redação desse tipo, o que não se pode é deixar o entendimento para o Judiciário.
A segurança da solução negociada aqui sugerida, decorre do próprio art. 611-A, da CLT, que dispõe o seguinte:
“Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei n.º 13.467, de 2017)
I – Pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (Incluído pela Lei n.º 13.467, de 2017)”
Por sua vez, o art. 611-B, também da CLT, que, inversamente ao art. 611-A, estabelece expressamente os direitos que constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, não inclui a hipótese do revezamento do descanso aos domingos, seja para o homem ou para a mulher. Nem se diga que as disposições dos incisos IX (repouso semanal remunerado) ou XV (proteção do mercado de trabalho da mulher), do mesmo artigo, estariam sendo violadas. Aliás, nesse último caso, muito pelo contrário, como visto acima, uma vez que a restrição estabelecida pelas referidas sentenças estaria, na verdade, a violar esse direito, pois afetaria, negativamente, o mercado de trabalho da mulher. Isso soa mais do que óbvio, infelizmente talvez não para os ministros que decidiram em sentido contrário.
Portanto, nossa recomendação é que os sindicatos continuem negociando a condição por meio de norma coletiva. Embora não haja garantia de que o Judiciário reconheça essa tese, pelo menos por ora é a única segurança que se pode ter.
Fonte: FecomercioSP
